Instrumentos Procesales de la Convención de Mérida contra la Corrupción

03/05/13

Raúl Gutiérrez Patiño

La Convención de Mérida de Naciones Unidas contra la corrupción, brinda la oportunidad de desarrollar en un lenguaje global, iniciativas coherentes cuyo objetivo es el combate a la corrupción dentro de los países miembros.

Los instrumentos procesales son aquellas herramientas de las cuales se vale el Derecho a efecto de hacer cumplir la ley de una manera eficaz, brindando con ello la certeza jurídica para cuyo objeto fue creado. De esta manera el contenido de una rama del ordenamiento, o de una figura o institución jurídica, está constituido por las relaciones que disciplina o a las que da forma o eficacia jurídica, de igual manera, los modelos procesales responden a distintos ordenamientos procesales.

Existen una serie de instrumentos procesales en la Convención, como las medidas cautelares reales contempladas en el artículo 31; la protección de testigos, peritos y víctimas contemplados en el 32 en donde se extiende el ámbito de sujetos protegidos lo que resulta muy costoso y complicado; la protección de denuncias en el 33; la especialización de personas encargadas del cumplimiento de la ley en el 36; todo lo relativo con las recompensas de tipo jurídico a todos aquellos que colaboren con la justicia, lo que trae como consecuencia la existencia de posicionamientos dentro de la Convención contemplado en los artículos 37 a 39 y lo relativo a la asistencia técnica e intercambio de información, por mencionar a los que a nuestro juicio resultan más relevantes.

Los códigos internacionales que se encuentran en la Convención, son una serie de procedimientos que deben llevar a cabo los países miembros respecto a temas concretos, es decir, se trata sobre la adecuada adaptación de los contenidos de la Convención dentro de sus ordenamientos jurídico-penales.

El tema en cuestión versa sobre un breve análisis de los artículos 43 a 50 de la Convención de Mérida, sobre los Códigos Internacionales de Cooperación Jurídica Internacional ya que se considera importante hacer una mención respecto al caos regulatorio que se puede presentar en las relaciones internacionales, mismo que puede llegar a obstaculizar el adecuado cumplimiento de la convención para los Estados miembros.

Debido a la carencia de la armonización penal entre los Estados miembros, se presenta una fuerte problemática al momento de aplicar la Convención lo que podría traer una falta de credibilidad del Estado en cuestión ante la Sociedad Internacional respecto de su propio derecho interno y su lucha contra la corrupción.

De igual manera, se presenta la problemática respecto al contexto que viven los distintos miembros de la Convención, ya que parte de ellos son miembros de la Unión Europea en donde el principio de reconocimiento mutuo, permite que las resoluciones dictadas por órganos jurisdiccionales tengan fácilmente efectos en sus Estados miembros e incluso puede instarse su cumplimiento forzoso, siempre dentro de ciertos límites y ante determinados presupuestos.

Este carácter de sujeción ante un organismo supranacional, no lo comparten los demás miembros de la Convención por lo cual, se presentaran una serie de aportaciones reflejadas a manera de leyes que han implementado los miembros de la Unión Europea respecto a temas concretos de los puntos mencionados de la Convención en la presente investigación.

Cooperación Internacional

De acuerdo con Adán Nieto Martín y Arroyo Zapatero, Luis en su libro Código de Derecho Penal Europeo e Internacional, “La cooperación judicial es la parte del Derecho Internacional Penal que se ocupa de establecer y regular los mecanismos a través de los cuales los Estados se prestan asistencia con el fin de favorecer el desarrollo de un proceso penal o la ejecución de una sanción”.

El contenido del artículo 43 de la citada Convención expresa en su texto, un preámbulo de los puntos más relevantes en cuanto a cooperación judicial internacional se refiere:

1. Los Estados Parte cooperarán en asuntos penales conforme a lo dispuesto en los artículos 44 a 50 de la presente Convención. Cuando proceda y esté en consonancia con su ordenamiento jurídico interno, los Estados Parte considerarán la posibilidad de prestarse asistencia en las investigaciones y procedimientos correspondientes a cuestiones civiles y administrativas relacionadas con la corrupción.

2. En cuestiones de cooperación internacional, cuando la doble incriminación sea un requisito, éste se considerará cumplido si la conducta constitutiva del delito respecto del cual se solicita asistencia, es delito con arreglo a la legislación de ambos Estados Parte, independientemente de si las leyes del Estado Parte requerido incluyen el delito en la misma categoría o lo denominan con la misma terminología que el Estado Parte requirente.

En el caso español, se contaba previamente con un marco normativo que le permitió un mayor y eficaz acercamiento a la Convención de Mérida, ya que en su ordenamiento jurídico estaban contemplados ciertos preceptos referentes al cumplimiento eficaz de temas relativos a extradición, traslado de personas a cumplir una pena, etc. Lo que pone de manifiesto verdaderamente la eficacia de su sistema judicial y la capacidad que tiene como país cooperativo en el escenario internacional.

El artículo 44 hace referencia a la extradición como un acto de asistencia judicial internacional, la cual, ha ido adquiriendo a través del tiempo y de las ideologías sucesivas un claro rango de institución jurídica, interesando por igual a tres campos del derecho: el internacional, el penal y el procesal. De acuerdo con los Convenios de Extradición, del Ministerio de Justicia español “Es un trámite encaminado a facilitar el ejercicio de la competencia del juez del territorio o de la nacionalidad del delincuente. De ahí que, en lo interno, se le hayan de aplicar las normas interpretativas del Derecho procesal, y en lo internacional, su estudio se realice en el ámbito del Derecho internacional privado”.

De acuerdo a la redacción del artículo 45 respecto del Traslado de personas a cumplir una pena, resulta complicado diferenciarlo del carácter que tiene con la extradición ya que ambos van encaminados respecto del lugar en donde el condenado por algún delito tipificado dentro de la Convención, deba de cumplir su condena. Sin embargo este artículo, sólo pone de manifiesto la disposición a la que se suscriben los Estados miembros sobre la ejecución de sentencias, mientras que el previo, menciona de manera mucho más detallada los requisitos para que la extradición pueda llevarse a cabo.

Dentro del ámbito de jurisdicción de la Unión Europea y como una muestra del avance significativo de acuerdo al contenido del artículo 46 sobre Asistencia Judicial reciproca, en el que se establece que:

1. Los Estados Parte se prestarán la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos comprendidos en la presente Convención.

2. Se prestará asistencia judicial recíproca en la mayor medida posible conforme a las leyes, tratados, acuerdos y arreglos pertinentes del Estado Parte requerido con respecto a investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos de los que una persona jurídica pueda ser considerada responsable de conformidad con el artículo 26 de la presente Convención en el Estado Parte requirente.

De acuerdo con Arocena A. Gustavo, en su Ensayo sobre la función judicial, los Estados miembros, si buscan una adecuada asistencia judicial reciproca, deben de vigilar su propia función judicial, es decir; la obligación de los jueces de aplicar las normas jurídicas, la discrecionalidad judicial, la responsabilidad moral de los jueces y la necesidad de que estos asuman una particular posición valorativa frente a su obligación de aplicar las normas.

Un problema que resulta importante mencionar, es el contemplado en el artículo 47 que hace referencia a la remisión de actuaciones penales, en el cual se establece que: Los Estados Parte considerarán la posibilidad de remitirse a actuaciones penales para el enjuiciamiento por un delito tipificado con arreglo a la presente Convención cuando se estime que esa remisión redundará en beneficio de la debida administración de justicia, en particular, en casos en que intervengan varias jurisdicciones, con miras a concentrar las actuaciones del proceso, Para que esto pueda llevarse a cabo, se requiere de la armonización penal, lo que resulta sumamente complejo ya que existe una sobrepoblación de códigos penales con una tipificación distinta de los delitos contemplados de acuerdo a su Derecho interno, con esto va aparejado el proceso penal de los mismos, cosa que entorpece aún más la adaptación de la Convención sin mencionar el caos regulatorio que se presenta por este tipo de problemáticas. El verdadero “caos” se presenta, cuando los Estados miembros no hacen un verdadero análisis de los contenidos de la Convención y sólo los colocan literalmente dentro de sus ordenamientos jurídicos.

En concordancia con Diez Sánchez, Juan José en El Derecho Penal Internacional (Ámbito espacial de la ley penal), Aunque existe unanimidad en cuanto a la inclusión de los delitos llamados comúnmente internacionales, previstos en Convenios o Tratados Internacionales, la discrepancia surge, precisamente cuando se limita exclusivamente a estos, o se amplía el catálogo de infracciones abarcando otras de origen estatal o nacional.

El artículo 49 de la Convención habla sobre las investigaciones conjuntas en donde cabe la posibilidad de ejercer mecanismos de investigación sobre determinados delitos. En dicho artículo, se hace mención expresa sobre la importancia de la soberanía de los Estados miembros, así como del principio de territorialidad, el cual se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación del Derecho español en los artículos 21.1 y 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, del 1 de julio y de acuerdo con este principio, la ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del Estado, basándose en el concepto de soberanía, expresión que sintetiza la idea de independencia.

No siempre es fácil determinar dónde se ha producido el delito, ante esta situación los Estados ceden su soberanía para que otros organismos juzguen ciertos delitos con lo cual, el concepto de soberanía se ha ido matizando, lo que por supuesto no pasa en todas las regiones del mundo y mucho menos en aquellos países cuya noción de soberanía, no se ha ido adaptando al contexto mundial.

El artículo 50, establece las Técnicas Especiales de Investigación que se deben seguir para el combate a la corrupción. De nuevo se pone de manifiesto la buena voluntad que existe entre los miembros de la Unión Europea al establecer la LEY 11/2003, de 21 de mayo, reguladora de los equipos conjuntos de investigación penal. Con esta medida se trata, pues, de crear, en el ámbito de la Unión Europea, un instrumento específico y vinculante que permita a los Estados llevar a cabo actuaciones coordinadas y concertadas a través de investigaciones conjuntas que se desarrollen en el territorio de dos o más Estados.

La importancia del artículo 48, radica en que su texto hace referencia al uso sistemático de la cooperación internacional como la base del cumplimiento de lo acordado en la Convención de Mérida.

El artículo 48, cuenta con una base sentada por la misma Convención que establece para los Estados miembros, una serie de procesos contemplados en el artículo 30 que permite dar un proceso efectivo a manera interna lo que permitirá a posteriori, ejercer una correcta Cooperación Internacional, por ejemplo lo establecido en el apartado 3, en donde se afirma que:

Cada Estado Parte velará por que se ejerzan cualesquiera facultades legales discrecionales de que disponga conforme a su derecho interno en relación con el enjuiciamiento de personas por los delitos tipificados con arreglo a la presente Convención a fin de dar máxima eficacia a las medidas adoptadas para hacer cumplir la ley respecto de esos delitos, teniendo debidamente en cuenta la necesidad de prevenirlos.

Una vez mencionado lo anterior, el artículo 48 empieza su redacción de la siguiente manera:

1. Los Estados Parte colaborarán estrechamente, en consonancia con sus respectivos ordenamientos jurídicos y administrativos, con miras a aumentar la eficacia de las medidas de cumplimiento de la ley orientadas a combatir los delitos comprendidos en la presente Convención. En particular, los Estados Parte adoptarán medidas eficaces para:

a) Mejorar los canales de comunicación entre sus autoridades, organismos y servicios competentes y, de ser necesario, establecerlos, a fin de facilitar el intercambio seguro y rápido de información sobre todos los aspectos de los delitos comprendidos en la presente Convención, así como, si los Estados Parte interesados lo estiman oportuno, sobre sus vinculaciones con otras actividades delictivas;

b) Cooperar con otros Estados Parte en la realización de indagaciones con respecto a delitos comprendidos en la presente Convención acerca de:

1) La identidad, el paradero y las actividades de personas presuntamente implicadas en tales delitos o la ubicación de otras personas interesadas;

2) El movimiento del producto del delito o de bienes derivados de la comisión de esos delitos;

3) El movimiento de bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a utilizarse en la comisión de esos delitos;

c) Proporcionar, cuando proceda, los elementos o las cantidades de sustancias que se requieran para fines de análisis o investigación;

d) Intercambiar, cuando proceda, información con otros Estados Parte sobre los medios y métodos concretos empleados para la comisión de los delitos comprendidos en la presente Convención, entre ellos el uso de identidad falsa, documentos falsificados, alterados o falsos u otros medios de encubrir actividades vinculadas a esos delitos;

e) Facilitar una coordinación eficaz entre sus organismos, autoridades y servicios competentes y promover el intercambio de personal y otros expertos, incluida la designación de oficiales de enlace con sujeción a acuerdos o arreglos bilaterales entre los Estados Parte interesados;

f) Intercambiar información y coordinar las medidas administrativas y de otra índole adoptadas para la pronta detección de los delitos comprendidos en la presente Convención.

Cabe destacar que existen en España una serie de leyes referentes al cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, entre las cuales destaca el informe del 4 de febrero de 2003, relativo al Anteproyecto de Ley Orgánica de Medidas de Reforma para el cumplimiento integro y efectivo de las penas, cuyo objetivo es el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico con el fin de concretar la forma del cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera íntegra y efectiva.

Con esto, se pone de manifiesto que su ordenamiento jurídico es idóneo para entrar en consonancia con aquellos Estados que tengan miras en aumentar el cumplimiento de la ley; sin embargo, no deja de ser el cumplimiento de la misma a expensas del Derecho penal del Estado, mientras que lo recomendable sea la prevención de delitos más que su castigo ya que el fin de todo proceso, no es el de castigar, no podemos tener una visión unilateral del proceso como medio del Ius Puniendi del Estado.

La interpretación, puede destruir de tal manera el sentido original y natural de la ley que la puede convertir en algo completamente irreconocible por lo que, si los Estados miembros desean colaborar estrechamente entre sí, deben hacerlo con la mayor objetividad posible a efecto de que no haya ninguna perversión sobre este asunto en cuestión.

Se hace referencia a la importancia de la cooperación internacional respecto del fenómeno del blanqueo de capitales, comprendido en el inciso B, con lo que se deja ver una vez más el objetivo de la Convención respecto a la recuperación de activos y el constante combate a este hecho delictivo. En torno a este fenómeno, podemos apoyar el hecho de que la estrategia para el combate al blanqueo, no debe limitarse al enfoque penal.

Respecto al contenido del inciso E del párrafo I respecto a la coordinación eficaz entre organismos, La Unión Europea, cuenta con un mecanismo llamado Red Judicial Europea de la Decisión 2008/976/JAI, la cual, tiene como función, facilitar la cooperación judicial entre Estados miembros, proporcionando información básica de modo permanente y actualizado. Esto sirve como un mecanismo de coordinación que puede ser tomado en cuenta por los demás miembros de la Convención, aunque es de reconocer este tipo de cuestiones propias de la Unión Europea, difícilmente pueden llevarse a cabo en aquellas regiones en donde no exista una cooperación que obedezca a un organismo supranacional; sin embargo, se puede tomar en cuenta el punto de enlace que se puede generar gracias a distintos organismos, como por ejemplo la Organización de Estados Americanos (OEA).

Cabe mencionar la existencia de la Red Iberoamericana de cooperación jurídica internacional, que también cumple esa función informativa que facilita información de modo actualizada respecto a los diferentes Convenios existentes entre los miembros americanos de la Convención, lo que muchas veces puede facilitar la coordinación entre los mismos.

2. Los Estados Parte, con miras a dar efecto a la presente Convención, considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en materia de cooperación directa entre sus respectivos organismos encargados de hacer cumplir la ley y, cuando tales acuerdos o arreglos ya existan, de enmendarlos. A falta de tales acuerdos o arreglos entre los Estados Parte interesados, los Estados Parte podrán considerar que la presente Convención constituye la base para la cooperación recíproca en materia de cumplimiento de la ley respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención. Cuando proceda, los Estados Parte aprovecharán plenamente los acuerdos y arreglos, incluidas las organizaciones internacionales o regionales, a fin de aumentar la cooperación entre sus respectivos organismos encargados de hacer cumplir la ley.

Este apartado, recoge a nuestro juicio una parte muy interesante de la presente investigación, ya que su redacción “obliga” a los Estados miembros al cumplimiento de la Convención, al poner de manifiesto la necesidad de la creación de acuerdos para el cumplimiento efectivo de la ley.

Muchos Estados ya contaban con objetivos plasmados en la Convención incluso antes de su existencia, lo que pone de manifiesto la necesidad de extenderlo a toda la Sociedad Internacional, como ejemplo podemos mencionar el Tratado de Extradición y Asistencia Mutua en materia penal entre El Reino de España Y Los Estados Unidos Mexicanos, firmado en México D.F., El 21 de noviembre de 19788, ratificado en 1980.

3. Los Estados Parte se esforzarán por colaborar en la medida de sus posibilidades para hacer frente a los delitos comprendidos en la presente Convención que se cometan mediante el recurso a la tecnología moderna.

Con esta medida, se pretende que todos los Estados funcionen de manera parecida aunque obviamente, no igual, lo que se busca es mejorar el acceso a la justicia, mejorar la cooperación entre autoridades judiciales y en síntesis, mejorar la eficacia de la propia justicia. Ahora bien, no todo debe de ser dejado en manos de la tecnología ya que muchos países no cuentan con los mismos medios.

Cabe mencionar que un avance significativo en cuanto al cumplimiento efectivo de la ley se refiere, radica en la protección de la víctima y esta siempre debe ir orientada hacia la salvaguarda y protección de los derechos fundamentales de aquellos que se han visto lesionados por agentes infractores; por lo tanto, para que exista un adecuando cumplimiento de la ley, los Estados deben considerar una serie de garantías procesales mínimas para los imputados, como lo son:

Derecho a la eficaz asistencia de abogado, la cual, debe ofrecerse antes de contestar a ninguna pregunta relativa a los cargos, y puede negarse a ser defendido por un abogado. Pero en determinados casos debe garantizarse la disponibilidad de abogado; derecho a la interpretación y traducción gratuitas; también interpretación de la asistencia de abogado; derecho a atención específica; grabación de audio o video de interrogatorios a personas sospechosas con atención específica (por edad o estado mental) y posibilidad de asistencia de tercera persona; derecho a la comunicación lo antes posible con sus familias, personas asimiladas o con su lugar de trabajo; fomentar la participación de las ONG’S y finalmente información de derechos por escrito.

Para complementar lo anterior, nos remitiremos al contenido de los apartados 9 y 10 del artículo 30 que establecen lo siguiente:

9. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará al principio de que la descripción de los delitos tipificados con arreglo a ella y de los medios jurídicos de defensa aplicables o demás principios jurídicos que regulan la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno de los Estados Parte y de que esos delitos habrán de ser perseguidos y sancionados de conformidad con ese derecho y 10. Los Estados Parte procurarán promover la reinserción social de las personas condenadas por delitos tipificados con arreglo a la presente Convención”

El gran avance de convenios, ha permitido ampliar la cooperación internacional a esferas que pocas veces habían sido vistas. Los Estados, ahora buscan más la cooperación que la competencia entre ellos gracias a los desafíos que se presentan en un mundo globalizado en donde los nuevos retos, llaman a la desaparición del egoísmo; sin embargo la interrelación entre los Estados es más de tipo fáctico.

Otro problema que puede ser tomado a consideración, es que las regulaciones en los derechos internos van cambiando constantemente, lo que resulta un arma de doble filo, positiva para todos aquellos países que necesitan una adaptación de las medidas contempladas en los Convenios Internacionales y por otra, una falta de continuidad en la aplicación de las mismas, lo que trae como consecuencia la inoperatividad de los Tratados en los derechos internos. Sin embargo, esta medida está cada vez siendo menos perjudicial ante la cooperación internacional.

Se puede decir que España, cuenta con una serie de leyes que hablan sobre el cumplimiento integro y efectivo de las penas, lo cual, abre la posibilidad de que sea un país con excelente punto de partida a efectos de buscar la cooperación internacional.

Sin embargo, no muchos países cuentan con la suerte de España de pertenecer a una Unión de países que les permita ampliar sus competencias a través de un organismo supranacional que sirve además como el mejor laboratorio jurídico en donde la exportación de soluciones jurídicas a otras áreas geográficas es una de sus más grandes aportaciones a la Sociedad Internacional, como es el caso de México, pero aún así la Convención prevé medidas que gracias a ellas, se puede obligar a los corruptos a que dejen de traicionar a la ciudadanía y al orden impuesto y logrado por los Estados.

 

Raúl Gutiérrez Patiño es Asesor en el área de Análisis Político de la Fundación Miguel Estrada Iturbide, A.C., de la Cámara de Diputados de la LXII Legislatura. Anteriormente se desempeñó como Asesor en la Vice-coordinación de Política Exterior y Asuntos Internacionales del GPPAN en el Senado de la República de la LXI Legislatura. Es Licenciado en Relaciones Internacionales por la Universidad Iberoamericana; estudiante de la Licenciatura en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México-SUA; Maestro en Corrupción y Estado de Derecho por la Universidad de Salamanca, España.

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